作者｜賈擁民
均衡研究所學術顧問
浙江大學跨學科中心特約研究員
2025年8月1日，最高人民法院召開新聞發(fā)布會，公布了將從2025年9月1日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》，激起了廣泛的社會反應。
尤其是這個司法解釋的第十九條明確規(guī)定，“用人單位與勞動者約定或者勞動者向用人單位承諾無需繳納社會保險費的，人民法院應當認定該約定或者承諾無效。用人單位未依法繳納社會保險費，勞動者根據(jù)勞動合同法第三十八條第三項規(guī)定請求解除勞動合同、由用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院依法予以支持。有前款?guī)定情形，用人單位依法補繳社會保險費后，請求勞動者返還已支付的社會保險費補償?shù)模嗣穹ㄔ阂婪ㄓ枰灾С帧！?/p>
這一規(guī)定被許多人稱為“91社保新規(guī)”，它就像一聲驚雷，令無數(shù)小微企業(yè)主和個體工商戶徹夜難眠。
當然，“91新規(guī)”其實并不完全是一個“新規(guī)”，從根本上說，它只是對相關法律規(guī)定（特別是《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條）如何適用的進一步明確。
社保的重要意義自不待言，最高人民法院此次司法解釋也應該可以對統(tǒng)一法律適用標準、構建和諧勞動關系起到促進作用。
關鍵在于，這個規(guī)定意味著，在司法層面上，勞動者與用人單位之間任何關于“不繳社保”的約定均屬無效。如果主動地、全面地付諸實施，這個規(guī)定就會使得以往相當一部分用人單位通過讓勞動者“自愿放棄社?！眮頊p輕社保負擔的“灰色操作手法”變得完全不可行，從而極大地壓縮了用人單位和勞動者在社保問題上的“自主選擇空間”。
這使得本來就有點像“工薪稅”的社保變得更加接近于稅收。那樣的話，這個規(guī)定毫無疑問會嚴重影響用工成本和勞動者收入。特別是對于在經(jīng)濟體系中猶如毛細血管和細胞的小微企業(yè)和個體工商戶，這個規(guī)定的影響可能至為巨大。
完全合規(guī)繳納社保的企業(yè)不足三分之一
有人從宏大敘事的角度聲稱，“91社保新規(guī)”可以成為“反內(nèi)卷”的一個重要舉措。理由是，如果一個企業(yè)，連正常給勞動者繳納社保都做不到，那它一定不是什么優(yōu)質(zhì)企業(yè)。這樣的企業(yè)，本來就應該是優(yōu)先整治、淘汰的對象。然后，當這樣的企業(yè)退出以后，剩下來的就只有相對優(yōu)質(zhì)的企業(yè)了，于是經(jīng)濟環(huán)境將會變得更為寬松，也就可以實現(xiàn)反內(nèi)卷的目標了。
這類“宏觀上的分析”，往往會想當然地忽略不得不承受“代價”的那部分微觀個體。
當前的經(jīng)濟環(huán)境下，即便是在少繳或不繳社保的情況下，小微企業(yè)和個體工商戶也承受著巨大的經(jīng)營壓力，因為它們的利潤本來就相當薄，風險承受力也是最弱的。
以很有代表性的小餐飲行業(yè)為例。中國烹飪協(xié)會的數(shù)據(jù)顯示，小餐飲行業(yè)平均利潤率只有5%-8%，而社保支出往往要占到企業(yè)用工成本的20%以上。
因此，甚至都不需要具體計算一下就可以知道，如果要做到全部員工都合規(guī)繳納社保，會給它們帶來多大的壓力。退一步說，即便只是考慮“宏觀層面”，如果完全沒有緩沖，“91社保新規(guī)”也有可能導致系統(tǒng)性震蕩。
根據(jù)《中國企業(yè)社保白皮書2024》的數(shù)據(jù)，2024年，在社保繳納基數(shù)上完全合規(guī)（即以職工上年月均工資為社保繳納基數(shù)）的企業(yè)只占到了28.4%。
換言之，其他七成多企業(yè)，都可能存在著不繳或少繳社保的問題。
這固然說明了問題的普遍性和嚴重性，同時也說明了一旦100%不打折扣地執(zhí)行，會使整個企業(yè)界面臨多大的成本負擔。
關于追繳社保欠費的數(shù)據(jù)也很能說明問題。不久前，廣州市人社局公布的2024年上半年社?；閿?shù)據(jù)顯示，被稽查的企業(yè)總數(shù)達到了1517家，追回社保欠費5.3億元，涉及職工近4.7萬人。
全國層面，2023年，全國因社保欠費被稽查的企業(yè)高達5.8萬家，追回社保欠費總金額超過87億元。
在中國，小微企業(yè)和個體工商戶在市場主體中的占比達到了90%以上，在吸納就業(yè)人數(shù)上的占比則達到了80%左右，即便不能稱之為國計民生的基石，它們在創(chuàng)造就業(yè)上的作用也是絕對不可小視的，因此不能輕易地說讓它們淘汰也就罷了。
再者，微觀與宏觀也是聯(lián)系在一起的。當這些本來就只能獲得微利或掙扎在盈虧平衡線上的小微企業(yè)和個體工商戶因為支出增加陷入虧損而倒閉之后，勞動力市場上的供求關系會發(fā)生變化，即相對來說求職者更多了、雇主更少了，這樣求職者必須降低薪金要求才能就業(yè)。
這一方面未必對勞動者有利，另一方面在就業(yè)難以保障的情況下，消費需求會進一步下降，產(chǎn)能過剩也會加劇，最終甚至有可能導致死亡螺旋，這樣一來，相關行業(yè)和社會反而有可能陷入更嚴重的內(nèi)卷。
“91新規(guī)”出臺后，無論是小微企業(yè)和個體工商戶一方，還是勞動者一方，都覺得有些擔憂，不是沒有原因的。
企業(yè)如何合法降低社保成本？
那么，小微企業(yè)主和個體工商戶是不是只能選擇躺平呢？當然不是。
從根本上說，長期中有效的應對方法可能有兩個，一是假設實現(xiàn)了所有人都依法繳納社保這個前提（這樣可以保證“社保成本”的公平性），企業(yè)探索先進的商業(yè)模式，提高經(jīng)營管理水平和盈利能力；二是引入機器人和AI工具，減少使用勞動者。
但是這樣說顯然過于泛泛而論了。目前對小微企業(yè)主和個體工商戶來說更有意義的是，如何找到一些應對方法，以便創(chuàng)造出一個緩沖時期，讓社保成本在這個時期內(nèi)不會明顯增加，同時做到既可以避免被勞動者要求補償和賠償，又不受政府有關部門的處罰。
先強調(diào)兩點。第一，現(xiàn)有的與社保有關的法規(guī)，對各個環(huán)節(jié)的規(guī)定本來就已經(jīng)相當嚴密了，以往只是在執(zhí)行中留了一些口子，隨著社保的“類稅收性質(zhì)”的不斷強化，越收越緊是大趨勢，因此當前有效的應對方法，在更多的“補丁”出現(xiàn)后可能不再有效。
第二，正如政府的政策肯定會帶來一些意圖之外的后果一樣，下面介紹的小微企業(yè)主和個體工商戶可以采取的應對方法，也會帶來一些意圖之外的后果。
那么，到底有哪些應對方法呢？基本思路其實也簡單：先列出不繳社保也合法的各種情況，然后設計相應的安排。
從現(xiàn)有的規(guī)定來看，以下情況是不繳社保也合法的：
第一，勞動者和用人單位之間的關系不屬于勞動關系。
第二，勞動者與其他用人單位存在勞動關系且已經(jīng)在其他地區(qū)繳納社保，因為勞動者只能由一個用人單位開一個戶去繳納社會保險。
第三，勞動者是以實習為目的的實習生，他們在實習期內(nèi)是不用繳社保的。
第四，退休返聘人員不需要繳社保，因為勞動者規(guī)定范圍必須是16周歲以上到法定的退休年齡的。
第五，勞動者從事的工作性質(zhì)是非全日制的工作性質(zhì)，即工作時長平均每日不超4小時，累計一周不超過24小時，且工資結算周期不超過15日。
第六，勞動者已經(jīng)參加了城鄉(xiāng)居民保險且不愿意、不配合轉換為職工社保。
舉凡聘用兼職人員、實習生、臨時工、退休人員，以及使用勞務派遣人員、利用靈活用工平臺等，其實都是針對上述六種情況設計的安排。
不過還需要注意幾個問題。首先，當前的傾向是更看重“實質(zhì)”，因此，形式上符合上述這些情況的某些安排，也有可能被認定為“存在實質(zhì)性的勞動關系”，這是一大風險。
其次，最高人民法院的《勞動爭議案件司法解釋（二）》第二十一條規(guī)定，《勞動爭議案件司法解釋（一）》第三十二條自2025年9月1日起廢止，退休返聘人員也有可能構成勞動關系，不過即便構成勞動關系，也只需要單獨購買工傷保險就可以了（如廣東、浙江等地）。
再次，嚴格地講，原來已經(jīng)參加了城鄉(xiāng)居民保險的，在入職后就應該轉為職工社保，但是實踐中的要求比較松。
除了上述六種情況之外，其他各種形式、各種名義的節(jié)省社保支出的做法，實際上都可能包含了較大的合規(guī)風險。
例如，為了高薪低繳而采用“陰陽工資”，即通過績效獎金、現(xiàn)金補貼發(fā)放大部分薪資，然后按最低基數(shù)繳納社保。這種做法在金稅四期實現(xiàn)了“社保-個稅-銀行流水”全鏈條監(jiān)控后，很容易被發(fā)現(xiàn)。不過，小微企業(yè)和個體工商戶較少有以這種方式減少高薪勞動者帶來的社保成本的需求。
但是，這些應對方法都可能帶來各種扭曲的結果。最明顯的一個扭曲是，它們會導致許多本來可以正式就業(yè)的勞動者，不得不以更不穩(wěn)定、更沒有保障的非正式方式就業(yè)。
這在微觀上不利于企業(yè)和工商戶提高長期經(jīng)營水平，在宏觀上不僅會增大就業(yè)不確定性，還會導致勞動者內(nèi)部的階層分裂，而且對無技能勞動者、初次求職者或沒有獲得過正式工作者的人更加不利。
由于會帶來種種扭曲，這些應對措施確實都可以說并非是“長久之計”。
不應作為主動懲罰企業(yè)的依據(jù)
從機制設計的角度來看，“91新規(guī)”是一個通過讓雇主承擔很大的不確定性來強制推行社保的規(guī)定。它的核心是，法院支持勞動者去起訴在社保方面操作不合規(guī)的雇主。
給定社保的基本制度將一直維持下去且會變得越來越嚴密的前提，那么長期中（度過了緩沖期之后）雇主的合理選擇，其實可能仍然離不開提供讓勞動者正規(guī)就業(yè)的渠道并依法繳納社保。
但是如前所述，這同時也就意味著員工的實際收入會有所減少。這樣一來，社保斷繳率就可能會上升，因為勞動者可能會選擇非正式就業(yè)但實際收入更高的工作。比如說靈活就業(yè)——與其在一家小企業(yè)中工作每月收入5000且受各種約束，為什么不去開滴滴每月收入8000呢？而斷繳率的上升，當然會影響社?；鸬目沙掷m(xù)性。
現(xiàn)在不少年輕人不愿意繳社保的一個原因恰恰是擔心自己日后退休時拿不到錢。這是一個信心和預期的問題，這個問題并不是靠強制和宣傳就可以解決的；在某些情況下，宣傳和強制可能發(fā)生適得其反的后果。
要增強人們對社?？沙掷m(xù)性的信心，也許不能僅從擴大社保繳納人數(shù)和提高社保費率這個方面來考慮，提高人們對社保體系的信心的更有效的方法可能是明確宣布財政會為社保兜底（包括國企利潤和股權收益將會持續(xù)注入社?；穑贿^這不是此文要分析的重點。
這里要強調(diào)的是，對于強制企業(yè)繳納社保這件事情，在目前這個階段，政府有關部門也許不必過于“主動”。特別是對于小微企業(yè)和個體工商戶，政府有關部門不應該立即主動采取措施加重它們的社保負擔（例如，進行實地巡查和在線普查等）；相反，政府需要先著眼于減免社保費用，為它們創(chuàng)造緩沖期，幫助它們順利轉型，然后在此基礎上再去嘗試實現(xiàn)“社保該繳的一個都不能少”的目標。
在實踐中，已經(jīng)有許多地方在這方面做出了可貴的嘗試。例如，據(jù)報道，深圳市于2025年初推出了針對低收入群體的社保補貼政策，對月收入低于5000元的員工給予社保個人部分30%的補貼；而蘇州工業(yè)園區(qū)則實施了階梯式社保繳費標準，根據(jù)企業(yè)規(guī)模和員工收入水平設定不同的繳費基數(shù)。
最后，值得強調(diào)的是，“91新規(guī)”作為一個司法解釋，本身就是天然帶有謙抑性的，也就是說，它只能在勞動者對雇主提起訴訟時援引，而不應該直接作為有關部門主動懲罰企業(yè)的依據(jù)。
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